Depuis la loi du 20 août 2008, le Délégué syndical doit obligatoirement être choisi parmi les candidats qui ont obtenu au moins 10% des voix au 1er tour des dernières élections du Comité d’Entreprise ou des délégués du personnel.
La loi prévoit néanmoins la possibilité pour le syndicat, quand il ne reste plus de candidat ayant obtenu 10% des voix, de désigner un autre candidat ou à défaut un simple adhérent (art. L 2143-3 §2).
Par deux arrêts en date du 27 février 2013, la Cour de cassation vient de décider que cette disposition s’applique lorsque le syndicat ne dispose plus de candidats ayant obtenu les 10% dans l’entreprise ou dans le syndicat (et lorsque le syndicat qui a obtenu lui-même les 10% ne dispose d’aucun candidat ayant personnellement obtenu 10% des voix).
Elle précise dans un attendu de principe: « Chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise (…) est en droit de désigner un délégué syndical; que l’obligation de choisir ce délégué en priorité parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles n’a pas pour objet ou pour effet de priver cette organisation syndicale du droit de disposer d’un représentant dès lors qu’elle a présenté des candidats à ces élections ».
La représentativité du syndicat l’emporte donc dans ce cas sur la légitimité du candidat.