Sommaire:
1. Les bons réflexes
L’écrit ou comment limiter la contestation
Quelques informations qui peuvent être salutaires
2. Les bons outils
La mise en demeure
Les mesures conservatoires
Les procédures en paiement
Le recouvrement
Sont volontairement exclus du présent exposé le recouvrement des créances publiques ou les litiges transfrontaliers.
I – Les bons réflexes :
Quelques précautions élémentaires permettent de prévenir ou, en tout cas, de limiter les risques liés au recouvrement des créances.
- L’écrit ou comment limiter la contestation :
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- Fixation du principe et du montant de la créance
L’article 9 du Code de Procédure Civile dispose :
« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention»
Ainsi donc, dans le cadre d’une procédure judiciaire, la partie demanderesse doit être en mesure, si elle veut obtenir gain de cause, d’apporter la preuve de ses allégations.
Une Juridiction ne retiendra en effet, que ce qui est démontré.
L’écrit est donc le meilleur moyen de prouver l’existence de la relation contractuelle et l’obligation dont est débiteur le cocontractant.
Il faut à cet égard indiquer qu’en matière commerciale, la preuve peut se faire par tousmoyens (écrit, témoignage…)
En matière civile, en revanche, la preuve par écrit sera exigée « pour toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée à 1.500 € ».
Dès lors, en l’absence d’écrit, au-delà de cette somme, la preuve de l’obligation du débiteur sera impossible à apporter.
L’écrit permettra par ailleurs de fixer le montant de la créance.
Il pourra s’agir d’un devis accepté par votre débiteur, d’un bon de commande établi par ses soins, d’un contrat signé des deux parties, par exemple…
- Prendre garde à l’identité du cocontractant
Il convient de vérifier l’identité du cocontractant.
En effet, s’agissant d’une société, seul son représentant légal a le pouvoir d’engager celle-ci.
Il apparaît donc prudent de solliciter la production d’un extrait KBIS de la Société qui permettra de vérifier l’identité du représentant légal et la qualité à agir de l’interlocuteur.
Si l’interlocuteur a indiqué agir pour le compte de la Société sans avoir la qualité de représentant légal, la Société pourra contester être tenue de quelque obligation que ce soit à votre égard.
S’agissant d’une personne physique exerçant en nom propre, une activité commerciale, il convient de conclure le contrat avec ladite personne physique et de ne pas établir les documents contractuels (factures etc.) au nom de l’enseigne.
Exemple : Madame Cathy ROSE exploite un magasin de fleurs sous l’enseigne « BELLES FLEURS » → les devis, factures doivent être établis au nom de « Madame Cathy ROSE » et non de « BELLES FLEURS » de même d’ailleurs que c’est à Madame Cathy ROSE que devra être adressée une éventuelle mise en demeure.
- Information du débiteur sur les conséquences d’un retard de paiement
Outre le fait que l’écrit établi va formaliser l’engagement du cocontractant et constituer la preuve de ses obligations, celui-ci peut également permettre d’attirer l’attention de celui-ci sur les conséquences importantes qui pourraient résulter pour lui, d’un manquement à ses obligations contractuelles.
A ce titre, ces clauses jouent un rôle préventif car elles vont inciter le débiteur à respecter ses obligations contractuelles car un manquement aurait pour lui, des conséquences fâcheuses.
Elles ont aussi un rôle répressif car elles vont permettre de sanctionner le manquement commis.
Il pourra s’agir d’une clause pénale qui indique que le débiteur qui ne respecte ses obligations contractuelles, sera tenu de verser au créancier, une indemnité fixée dans le contrat (1152 du Code Civil)
L’on peut encore citer la clause résolutoire aux termes de laquelle le non respect de son obligation par le débiteur entraînera la résolution du contrat de telle sorte que les parties seront replacées dans la situation où elles se seraient trouvées si le contrat n’avait jamais existé. (1184 du Code Civil)
- Les avantages de la clause de réserve de propriété
La clause de réserve de propriété a pour effet de subordonner le transfert de la propriété du bien vendu à l’acquéreur, au paiement intégral du prix par ce dernier.
Ainsi donc, même si le vendeur remet le bien à l’acquéreur sans attendre le paiement total du prix, l’acquéreur n’en deviendra pas pour autant, propriétaire immédiatement ; il ne deviendra le propriétaire du bien que lorsqu’il aura soldé le prix de vente.
En l’attente, le vendeur demeure donc propriétaire du bien et pourra donc, si le débiteur est défaillant à payer le prix, exercer une « action en revendication » afin que le bien non intégralement payé, lui soit restitué.
Une telle clause de réserve de propriété doit, pour être valable, figurer dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison, par exemple dans le bon de commande ou la confirmation de commande, le bon de livraison, les conditions générales de vente, la facture mais à la condition pour cette dernière, qu’elle soit remise au plus tard lors de la livraison
Pour que la clause puisse être opposée, le bien doit, au moment où le créancier s’en prévaut, exister en nature, être identifiable ou identifié
A hauteur de la valeur des biens repris, la créance se trouve éteinte.
Une telle clause a par ailleurs, le mérite de pouvoir être opposée au Mandataire judiciaire en cas de dépôt de bilan de la société débitrice.
Il s’agira alors pour le créancier d’exercer une action en revendication pour éteindre sa créance par la reprise du bien ; ce qui lui évitera de se trouver contraint de déclarer sa créance au passif de la Société débitrice et de subir la concurrence des autres créanciers impayés, au risque de se heurter à l’irrecouvrabilité de sa créance.
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Quelques informations qui peuvent être salutaires :
Certaines informations données volontairement ou pas, par votre cocontractant peuvent s’avérer précieuses en cas d’impayé ultérieur de sa part ; sachez les conserver !
- Références bancaires
Si votre débiteur vous règle un acompte par chèque, pensez à garder copie de celui-ci avant de le déposer au paiement car il vous permet de connaître l’établissement où votre cocontractant a ses comptes bancaires, mais aussi les références dudit compte.
Ces informations vous feront gagner un temps précieux si vous êtres contraints par la suite, de saisir un Huissier de Justice, après l’octroi d’une décision de justice, afin de parvenir au recouvrement forcé des sommes qui vous sont dues, par le biais de mesures de saisie.
- Patrimoine du débiteur
Dans la même perspective, conservez précieusement toutes les informations données spontanément par votre cocontractant quant à la consistance de son patrimoine.
Exemple : immeuble ; véhicule automobile…
- Identité des autres débiteurs récurrents du débiteur
Au titre des mesures d’exécution forcée ouvertes au créancier, peut être envisagée une saisie entre les mains d’un débiteur de votre débiteur afin qu’il règle directement entre vos mains, les sommes qu’il doit.
Il est donc toujours utile de savoir avec quels partenaires commerciaux, votre cocontractant est en relation commerciale, l’un d’eux pouvant être potentiellement débiteur de celui-ci.
Exemple : La Société X vous doit 10.000 €.
Vous avez appris que ladite Société travaille en sous-traitance habituellement pour la Société Y.
Vous mettez en place une saisie entre les mains de la Société Y afin qu’elle vous verse directement les sommes qu’elle doit éventuellement à la Société X dans la limite des 10.000 € dont vous êtres créancier.
Vous avez de la chance puisque la Société Y doit 15.000 € à la Société X.
Elle va donc vous régler 10.000 € directement plutôt que de les payer à la Société X.
Conclusion : vous voilà soldé de votre créance ! tandis que d’autres créanciers vont tenter une saisie sur le compte bancaire de la société X qui sera peut-être débiteur.
II – Les bons outils :
Vous vous heurtez à un impayé, votre débiteur n’ayant pas respecté ses obligations contractuelles à votre égard.
Comment faire pour parvenir au recouvrement ?
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La mise en demeure :
La première démarche consistera à adresser sous la forme recommandée avec accusé de réception, une mise en demeure à votre débiteur.
Cette lettre devra être suffisamment interpellante et c’est pourquoi, il est de bon escient d’utiliser les termes « mise en demeure » pour qu’il n’ait aucune discussion possible sur l’objet de la lettre.
La mise en demeure aura pour effet de faire courir les intérêts moratoires, au taux légal sur le principal dû.
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Les mesures conservatoires :
Dans la plupart des cas, le créancier diligente une procédure judiciaire afin d’obtenir une condamnation au paiement à l’encontre de son débiteur puis, le jugement rendu étant exécutoire, saisi un Huissier de Justice afin de parvenir au recouvrement.
La première étape étant accompli (obtention du jugement de condamnation), il n’est pourtant pas assuré d’aboutir dans la seconde (recouvrement des sommes allouées).
Grâce à certaines mesures conservatoires, le créancier peut engager sereinement, son parcours judiciaire.
- La saisie conservatoire
Intérêt de la saisie conservatoire
En mettant en place une saisie conservatoire avant même d’engager sa procédure judiciaire en paiement, le créancier va pouvoir s’efforcer de rendre indisponible c’est-à-dire de « bloquer » les sommes qui lui sont dues de telle sorte qu’une fois la condamnation intervenue, il n’aura plus qu’à obtenir à son profit, le déblocage desdits fonds.
Cette saisie conservatoire pourra, par exemple, être menée entre les mains d’un établissement bancaire.
Procédure applicable
Dans la mesure où le créancier ne dispose pas encore d’un titre exécutoire c’est-à-dire d’une décision de condamnation à l’encontre de son débiteur, il devra solliciter une autorisation judiciaire afin de pouvoir diligenter une saisie conservatoire.
Le Juge de l’Exécution ou le Tribunal de Commerce sont compétents selon les cas.
Pour obtenir cette autorisation, le créancier devra justifier :
– de l’existence d’une « créance fondée en son principe » (d’où l’intérêt d’un écrit comme exposé ci-dessus)
– de « circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement »
Muni de l’autorisation accordée par le Juge, le créancier peut alors saisir un Huissier de Justice, qui effectuera cette saisie conservatoire.
Une procédure en paiement devra être engagée dans le délai d’un mois qui suit l’exécution de la mesure de saisie, à peine de caducité de celle-ci.
Une fois muni d’un titre exécutoire, le créancier pourra obtenir la conversion de la saisie conservatoire en saisie-attribution et ainsi obtenir le versement entre ses mains, des sommes « bloquées ».
- Les sûretés judiciaires
Le créancier peut aussi, sur autorisation d’un Juge, inscrire une sûreté judiciaire, à la condition de démontrer qu’il remplit les mêmes conditions que celles exigées pour la mise en place d’une saisie conservatoire, à savoir :
– créance apparaissant fondée en son principe
– circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
Il pourra s’agir d’un nantissement sur un fonds de commerce par exemple, mais aussi, d’une hypothèque sur un immeuble. Il s’agit d’un nantissement ou d’une hypothèque que l’on dit « judiciaire provisoire ».
Là encore, le créancier devra assigner dans le mois de l’inscription de la mesure.
Après avoir obtenu un titre exécutoire, il inscrira une sûreté définitive qui prendra rang à la date de l’inscription provisoire.
Ainsi, cette inscription primera celle d’un autre créancier qui aurait pris une inscription définitive avant lui, mais après la date de son inscription provisoire.
Le créancier sera donc payé en priorité en cas de vente du bien.
Le créancier qui a inscrit un nantissement ou une hypothèque dispose de la possibilité de poursuivre la vente forcée du bien afin d’être désintéressé sur le prix de vente.
Il est par ailleurs créancier privilégié de sorte qu’en cas de dépôt de bilan de son débiteur, il sera payé avant les créanciers chirographaires qui, eux, n’ont inscrit aucune sûreté judiciaire sur les biens de leur débiteur.
Le créancier inscrit accroît donc ses chances d’être réglé de sa créance.
- Les procédures en paiement :
Le créancier qui souhaite contraindre le débiteur au paiement, devra obtenir contre lui, un titre exécutoire.
- Le chèque sans provision
Bien qu’il ne s’agisse d’une procédure en paiement en tant que telle, il convient d’évoquer la situation du créancier qui s’est vu remettre un chèque qui revient impayé en raison de ce que le compte bancaire de son débiteur n’était pas suffisamment approvisionné.
Un certificat de non paiement sera systématiquement remis par la Banque au créancier :
– lorsqu’il n’est pas justifié à celle-ci du paiement du chèque dans les 30 jours de sa première présentation
– dans l’hypothèse de deux présentations vaines du chèque au paiement.
Muni de ce certificat de non-paiement, le créancier pourra saisir un Huissier de Justice qui signifiera ledit certificat de paiement au débiteur ; cette signification vaut commandement de payer.
A l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de cette signification et à défaut de paiement dans ce délai, le commandement vaut titre exécutoire et l’Huissier de Justice peut donc mettre en place des mesures d’exécution forcée afin de parvenir au paiement forcé des sommes dues.
Par le biais de ce chèque sans provision, le créancier dispose donc d’un titre exécutoire sans avoir à recourir à une procédure judiciaire.
- L’injonction de payer : pari sur l’inertie du débiteur
La procédure :
Elle consiste pour le créancier lorsque sa créance a une origine contractuelle, à déposer une requête en injonction de payer auprès du Président du Tribunal d’Instance ou Président du Tribunal de Commerce, selon la nature commerciale ou civile de sa créance, en y joignant les pièces justifiant du bien fondé de ses demandes.
Le Président rend alors une ordonnance, à l’issue d’un simple examen des pièces, sans aucune audience et sans entendre ni créancier, ni débiteur.
Il peut rejeter cette demande ; auquel cas, le créancier n’aura d’autre choix que d’opter pour une des deux procédures ci-dessous exposées.
Il peut aussi faire droit à la demande.
En cette dernière hypothèse, l’ordonnance rendue sera signifiée au débiteur ; il aura ainsi connaissance de la décision rendue à son encontre.
Le débiteur pourra alors en faire opposition ; le délai dont il dispose pour ce faire, est d’un mois à compter de la signification faite à sa personne de la décision, ou à défaut, à compter du premier acte signifié à sa personne ou encore à compter de la première mesure ayant pour effet de rendre indisponibles, en tout ou partie, ses biens.
En l’absence d’opposition dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance portant injonction de payer, le créancier peut demander l’apposition sur l’ordonnance de la formule exécutoire.
L’ordonnance produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire.
Les conséquences de l’opposition :
L’opposition formée par le débiteur met à néant, l’ordonnance entreprise.
Elle entraîne la convocation des deux parties, créancier et débiteur, devant le Tribunal qui a rendu la décision.
Le Tribunal d’Instance ou Tribunal de Commerce, selon les cas, sera donc amené à trancher le litige, les deux parties dûment convoquées, c’es-à-dire à l’issue d’un débat contradictoire.
La procédure d’injonction de payer n’a donc d’intérêt qu’en cas d’inertie du débiteur qui ne réagit pas suite à la signification de l’ordonnance d’injonction de payer et n’en forme pas opposition.
Cependant, une telle situation est de plus en plus rare, les débiteurs n’ignorant pas qu’ils ont intérêt, dans un but dilatoire à former opposition.
Ils bénéficient ainsi de fait d’un sursis supplémentaire de 12 à 18 mois environ.
- Le référé-provision
L’article 809 du Code de Procédure Civile dispose :
« Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il (le Juge des Référés) peut accorder une provision au créancier… »
Le Juge des Référés est décrit comme le « Juge de l’évidence et de l’apparence » car il ne peut statuer qu’en cas de créance non sérieusement contestable.
Il devra à l’inverse, se déclarer incompétent en cas de contestation sérieuse et renvoyer les parties à se pourvoir au fond (procédure classique)
Procédure rapide :
La procédure de référé est une procédure rapide qui peut aboutir au prononcé d’une décision dans une fourchette de temps comprise entre quelques jours à trois mois environ.
Exécution provisoire de droit et recours :
L’ordonnance de référé est exécutoire de droit ; ce qui signifie qu’elle peut être exécutée même en cas d’appel et sans attendre l’arrêt qui sera rendue par la Cour d’Appel sur le mérite du recours formé.
- La procédure de droit commun ou procédure au fond
Une telle procédure nécessite un délai de 12 à 18 mois avant qu’une décision de justice ne soit rendue ; ce qui multiplie le risque de voir le débiteur disparaître.
Par ailleurs, l’appel rendu à l’encontre de cette décision sera suspensif d’exécution sauf si le Juge en a décidé autrement.
Cela signifie qu’en cas de recours, il conviendra d’attendre l’arrêt de la Cour d’Appel saisie du mérite de ce recours sans pouvoir, sur la base de la décision de première instance rendue, prendre des mesures d’exécution forcée tendant à parvenir au paiement, à l’encontre du débiteur.
Un délai identique de 12 à 18 mois environ est à prévoir devant la Cour.
- Le recouvrement :
Ce n’est que muni d’un titre exécutoire c’est-à-dire d’une décision de justice exécutoire rendant exigibles les sommes dues, qu’un Huissier de Justice pourra être mandaté afin de mettre en place des mesures d’exécution forcée tendant au paiement entre les mains du créancier, des sommes dues.
- Comment faciliter le recouvrement
C’est à ce stade que les informations que vous aurez pris le soin de recueillir, comme indiqué ci-dessus, vous seront précieuses.
L’Huissier saura immédiatement sans avoir à opérer de recherches préalables, quels biens, il peut tenter de saisir.
Le créancier gagnera probablement ainsi du temps et de l’argent en évitant de prendre le risque d’avoir à supporter le coût d’éventuels actes de saisie inefficaces.
- L’assignation en redressement judiciaire
Moyen de persuasion
Le créancier qui se heurte à un débiteur qui ne le paye pas malgré les mesures d’exécution tentées par l’Huissier, dispose pour dernier recours, de la possibilité de l’assigner devant le Tribunal de Commerce, en redressement judiciaire.
Le débiteur qui n’est pas en situation de cessation de paiement sera ainsi incité à payer sa dette afin d’éviter l’ouverture d’une procédure judiciaire à son encontre.
Seul le débiteur en état de cessation de paiement sera inexorablement placé en redressement ou liquidation judiciaire.
Formalités incombant au créancier en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire
Il appartiendra alors au créancier de procéder à la déclaration de sa créance auprès du représentant des créanciers désigné par le Tribunal de Commerce.
Il disposera pour ce faire, d’un délai de deux mois à compter de la publication de la décision d’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire, au BODACC ou à compter de l’avertissement qui lui est personnellement adressé, s’agissant des créanciers titulaires de sûretés publiées.
Il lui faudra attendre ensuite de savoir si sa créance est recouvrable.
Les créanciers titulaires de sûreté ont plus de chance d’être payés de leur créance, que les créanciers chirographaires qui passent en dernier.
Le créancier qui n’a pas déclaré sa créance, sauf à être relevé de la forclusion par le Tribunal, ne participe pas à la répartition des dividendes.